En los últimos tiempos y en el panorama nacional, SHAREMULA ha sido una de las webs de intercambio de archivos peer to peer (P2P) más conocidas. Sobre todo, desde que en el mes de septiembre del año 2008, la Sección Segunda (Penal) de la Audiencia Provincial de Madrid dictara un Auto que confirmaba el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones que se habían incoado por un presunto delito contra la propiedad intelectual, al considerar que la administradora de una página que facilitaba enlaces a obras y prestaciones protegidas no realizaba ningún acto de comunicación pública.
“Enlazar no es delito”. Ese fue el mensaje lanzado a las redes sociales por aquéllos que apoyan y fomentan este tipo de conductas, “free riders” que, amparándose en interpretaciones eufemísticas de conceptos tan claros como la libertad de expresión, o el derecho de acceso a la cultura, aprovechaban el tirón de estas decisiones judiciales, favorables a sus intereses. Eran decisiones forzadas por una legislación atrasada o fundamentadas en aspectos bien diferentes a los que los “free riders” esgrimían.
Sin embargo, sin entrar en excesivos tecnicismos, salta a la vista que enlazar, proporcionando la referencia, la puerta de entrada y el camino para llegar sin pagar a un archivo de música no autorizado por sus legítimos titulares, lucrándose además con ello, es una actividad, como poco, parasitaria y perjudicial para quienes crean, organizan, producen o interpretan la música. Y ¿Cómo luchar contra una práctica arraigada, justificada en tantos casos por personajes públicos y reconocida en sentencias? El problema a resolver radicaba en cómo razonar esta evidencia en un sistema legal que dificultaba su encaje.
Algo parecido pasó hace ya muchos años, con las primeras páginas que ponían a disposición del público, sin enlaces, directamente, archivos de música, escudándose en el argumento de que comunicaban públicamente música, como una radio. En aquella ocasión (hablamos del año 2001), un despacho de abogados, SOL MUNTAÑOLA ABOGADOS, fue el primero en conseguir el cierre de la primera y más famosa página con contenido musical: “Weblisten.com”. La piedra de toque para lograrlo consistió en evitar pronunciarse sobre la comunicación pública o sobre la distribución del archivo musical, centrando su razonamiento en la existencia de una reproducción no autorizada del mismo en el sitio web que luego se comunicaba o distribuía al público que accedía al sitio. Así, no había que discutir si había distribución o comunicación, no hacía falta (todavía no existía la “puesta a disposición”, al menos en nuestra legislación, aunque sí se alegó con base en el Tratado de la OMPI de 1996 sobre interpretación o ejecución y fonogramas y en los borradores de la futura Directiva 2001/29/CE). Bastó demostrar la evidente reproducción no autorizada del archivo musical para cerrar el sitio web de “Weblisten”.
Tras esa victoria, las webs piratas se especializaron y dejaron de reproducir archivos limitándose a proporcionar enlaces. Y la lucha continuó. Hasta llegar a la actualidad. Han sido 10 años de batacazos y victorias pírricas, en busca de la fórmula para acabar con una lacra para la cultura.
En el caso que nos ocupa, los Productores fonográficos, a través de la asociación PRODUCTORES DE MÚSICA DE ESPAÑA (PROMUSICAE), no desistieron en su empeño y encomendaron al despacho SOL MUNTAÑOLA ABOGADOS, la búsqueda de argumentos que permitieran acabar con las webs de enlaces.
Así, a pesar del marco normativo existente en el momento de iniciar la demanda (en 2011), y a pesar de las dificultades jurídicas que el caso podría entrañar, decidieron preparar e interponer una demanda contra la Administradora de Sharemula, solicitando, de forma escalonada y subsidiaria, las siguientes pretensiones declarativas: (a) que la administradora era autora directa de los actos de infracción (reproducción y/o puesta a disposición de fonogramas) realizados a través de la web Sharemula, (b) que la administradora era responsable, como titular y administradora de la web, de los citados actos infractores, (c) que la administradora era responsable, como prestador de un servicio de intermediación, por las infracciones realizadas por terceros a través de la web, y (d) para el supuesto que el Tribunal considerase exenta de responsabilidad a la administradora de la web, como prestador de un servicio de intermediación consistente en facilitar enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, se ordenara, al amparo de lo dispuesto en el artículo 139.1.h) del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI), el cese de la actividad ilícita y la prohibición de reanudarla.
A las primeras tres pretensiones declarativas se añadía una pretensión de cese de la actividad ilícita y prohibición de reanudarla, así como una pretensión condenatoria, consistente en que la demandada indemnizara a los productores fonográficos, por los daños y perjuicios ocasionados, en la cantidad de 2.354.350,48€, más los gastos de investigación incurridos, por importe de 31.406,32€. Y, por fin, la publicación de la Sentencia en la web de la demandada y en las webs de El País y El Mundo.
La Sentencia del Juzgado Mercantil número 2 de Madrid, de fecha 22 de julio de 2013, desestimó la demanda, al considerar que “la web que facilita el intercambio entre particulares no realiza ninguna reproducción, se limita a ofrecer un enlace”. Añadiendo, respecto a la también pretendida declaración de infracción por contribución, que la misma “no tiene plasmación alguna en la legislación existente en la actualidad”. En conclusión, y según la Sentencia del Juzgado Mercantil, “la actividad que desarrollaba Sharemula no estaba incluida entre las conductas sancionables recogidas en la Ley de Propiedad Intelectual”, y “el favorecimiento o facilitación, incluso la orientación a los usuarios no constituye por sí reproducción ni puesta a disposición de la obra de forma directa”. Al no existir infracción, tampoco podían aplicarse las previsiones de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSICE), por lo que la demanda fue desestimada en su integridad.
Sabíamos que el camino no iba a ser fácil, pues al margen de que los cambios legislativos siempre van por detrás de la realidad, existe aún, en algunos sectores judiciales, ‘cierta’ resistencia a condenar este tipo de conductas infractoras. Probablemente por desconocimiento del enorme daño que causan.
Interpuesto el correspondiente recurso de apelación, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimoctava, ha dictado Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2017, declarando que “la demandada es responsable de la infracción de los derechos de propiedad intelectual de las demandantes mediante la comunicación pública de obras protegidas sin autorización realizada a través de la web Sharemula”, y condenando a la misma a indemnizar a PROMUSICAE en la suma de 2.354.350,48 €, así como al pago de los gastos de investigación incurridos por importe de 31.406,32 € y a publicar la Sentencia en los diarios “El País” y “El Mundo”
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid entra a valorar cinco cuestiones relevantes, con la finalidad de discernir la existencia de infracción de derechos de propiedad intelectual, por la puesta a disposición de fonogramas sin autorización de sus titulares, y las consecuencias económicas de tal declaración. Estas cuestiones son: la relevancia de la prejudicialidad penal para el enjuiciamiento de los hechos, la producción de una infracción directa o indirecta de derechos de propiedad intelectual, la existencia de una comunicación al público, la responsabilidad en el régimen de servicios de sociedad de la información, y la acción indemnizatoria correspondiente.
Se pronuncia en primer lugar sobre el alcance que debía tener el Auto de sobreseimiento dictado en su día por la Sección Segunda (Penal) de la Audiencia Provincial de Madrid y, especialmente, sobre los hechos declarados entonces probados. En este apartado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión, la Sentencia considera que no se aparta de los hechos declarados probados en la jurisdicción penal. Ahora bien, también considera que “el Tribunal no está vinculado por la calificación que desde el punto de vista jurídico pudiera efectuarse, al margen de las particularidades que resultan de los propios elementos del tipo penal”.
En segundo lugar, y respecto al fondo del asunto, la Sentencia deja claro de entrada que no es posible aplicar el actual artículo 138.II del TRLPI (redacción otorgada por la Ley 21/2014), al resultar su entrada en vigor posterior a la fecha de interposición de la demanda. Esta reforma reconoce la responsabilidad por cooperación a la infracción ajena (esto es, la infracción indirecta o por contribución), que hasta ese momento sólo se contemplaba respecto a la supresión o neutralización de dispositivos técnicos de protección de software o a la elusión de medidas tecnológicas de protección. Así lo había declarado, el mismo Tribunal, en una resolución anterior (Sentencia de 31 de marzo de 2014) en otro caso mediático: el “caso Blubster” o más conocido como “caso Pablo Soto”.
A continuación, la Sentencia analiza las conductas que Sharemula permite. Tanto desde quien la facilita como desde quien la utiliza, considerando que “los usuarios de los sistemas P2P realizan actos de reproducción y de comunicación pública de las obras protegidas”, pero que lo que debe analizarse es la conducta de la Administradora de la web, y no la de los usuarios.
El Tribunal se remite a la construcción jurisprudencial del Tribunal de Justicia sobre la puesta a disposición al público. En un primer lugar, la Sala recuerda que todo acto de comunicación debe suponer poner a disposición una obra a un público, en el sentido de quienes compongan dicho público pueden acceder a dicha obra, tanto si utilizan como si no esta posibilidad: en la medida en que es un medio que facilita acceder a una obra protegida, por cuanto el usuario puede pulsar en él, la inserción de un enlace constituye una puesta a disposición y por tanto un acto de comunicación. Si el público que accede a dicho contenido es un “público nuevo”, es decir, una pluralidad de personas que el titular de los derechos no consideró inicialmente en la explotación de la obra, no habiendo autorizado la disposición de la obra para todos los usuarios en Internet, la inserción de enlaces constituirá un acto de comunicación pública.
Y aquí es donde el Tribunal desgrana la STJUE de 13 de febrero de 2014 (Svensson, C-466/12), donde la cuestión que se planteó -como ya es conocido- fue si la presentación de una página de enlaces sobre los que se puede pulsar para acceder a obras protegidas disponibles en otra página de internet, en la que pueden consultarse libremente sin ninguna restricción de acceso, constituye un acto de comunicación al público. La citada STJUE, refiere la Sentencia de la Audiencia Provincial, “se refiere al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 y considera (apartado 19) que, para que exista un basta con que la obra se ponga a disposición de un público de tal forma que quienes lo compongan puedan acceder a ella, sin que sea decisivo que dichas personas utilicen o no esa posibilidad, de modo que el hecho de facilitar enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas debe calificarse de y, en consecuencia, de en el sentido de la referida disposición (apartado 20)”. Añadiendo que “lo que rechazó el Tribunal de Justicia en ese caso es que la puesta a disposición de obras, mediante un enlace sobre el que se puede pulsar, comunicase dichas obras a un público nuevo. Si la obra ya se encuentra disponible libremente para todos los internautas en otro sitio de Internet con la autorización del titular de los derechos de autor, dicho acto no puede calificarse de <comunicación al público>”. Pero lo relevante, concluye la Sentencia, “es el sentido amplio que atribuye el Tribunal al concepto al que nos referimos, incluyendo los enlaces como ”. En idéntico o similar sentido, la Audiencia Provincial cita las SSTJUE de 8 de septiembre de 2016 (GS Media, C-160/15), de 26 de abril de 2017 (Filmspeler, C-527/15) y de 14 de junio de 2017 (TPB, C-610-15).
Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, el Tribunal considera que, en el caso de Sharemula, todos sus usuarios “pueden acceder, en cualquier momento y simultáneamente, a las obras protegidas que se intercambian a través del sitio web. Así, dicha comunicación se dirige a un número indeterminado de destinatarios potenciales e implica un número considerable de personas, y de ello se deduce que las obras protegidas se comunican efectivamente a un <público> en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29. Respecto a que este <público> sea nuevo, los operadores de SHAREMULA “no podían ignorar que esta web permite acceder a obras protegidas sin autorización de los titulares de derechos, teniendo en cuenta que la práctica totalidad de los archivos cuya descarga se facilita son obras publicadas sin autorización de los titulares de derechos”, por lo que la Sentencia concluye que “la actividad realizada por Sharemula constituye una <comunicación al público> de obras protegidas sin autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual, lo que representa una actividad ilícita”.
Si la inserción de enlaces se realiza con un interés económico, se entenderá que hay una presunción iuris tantum de que la colocación se ha realizado con total conocimiento de que la obra enlazada está protegida por derechos de propiedad intelectual, y sin autorización del titular de los derechos, y por consiguiente dicha inserción constituirá un acto de comunicación pública. En todo caso, bastará que el enlace a otra página web permita al usuario acceder directamente a la obra. En definitiva, la inserción de un enlace que permite a los usuarios acceder al ordenador que alberga el contenido buscado, por medio de redes P2P, facilitando el acceso a dichas obras sin autorización del titular de derechos, constituirá un acto de comunicación pública en el sentido del Derecho de propiedad intelectual.
La STJUE de 14 de junio de 2017, (C-610/15, asunto “The Pirate Bay”) añade una particularidad adicional a esta puesta a disposición: el ofrecimiento de plataformas electrónicas, por parte de prestadores de servicios de la información, mediante las cuales los usuarios realizan intercambios de contenidos protegidos. El Tribunal consideró que, en la medida que los administradores de una plataforma de intercambio “intervienen con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento, para proporcionar acceso a las obras protegidas, indexando y catalogando” los ficheros correspondientes con los contenidos protegidos, estarán realizando actos de comunicación pública, por cuanto desempeñan un “papel ineludible en la puesta a disposición”, y no una “mera puesta a disposición” de una instalación o software libremente utilizado por los usuarios. En conclusión, toda actividad realizada por un proveedor de servicios de la información, como el que ofrece un titular de una página web de enlaces, constituirá un acto de comunicación pública, en la medida en que permita a los usuarios de redes P2P localizar obras protegidas para su descarga mediante redes P2P.
Sobre la posible exención de responsabilidad prevista en el artículo 17 de la LSSICE, la Sentencia considera, aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cuestión, que existen otros medios para acreditar el “conocimiento efectivo” que exige dicho precepto, y que, en el caso que nos ocupa, “la demandada no podía ignorar razonablemente y de buena fe que se facilitaba el acceso a los usuarios, para su descarga, de miles de archivos conteniendo obras protegidas sin autorización de los titulares de los derechos, e incluso fue advertida de ello para que cesara en su actividad”. De hecho, concluye el Tribunal, “ese es su propio modelo de negocio”.
Declarada, pues, la infracción, la Sentencia analiza la acción indemnizatoria, otorgando valor al informe pericial presentado por PROMUSICAE, por no haber sido debidamente contradicho con otro informe de la demandada, quién, además, disponía de toda la información para haberlo hecho. A resultas de dicho informe, la Sentencia condena a pagar a la demandada la cantidad de 2.354.350,48€, más los gastos de investigación incurridos (31.406,32€)
Diez años de contienda judicial. Diez años de medios de comunicación. Diez años para conseguir que una actividad que, aparentemente, parecía claramente ilícita, haya sido -por fin- declarada como tal.